陈德文，厦门经济合同律师，现执业于北京东元（厦门）律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

施工合同中的附随义务

　　案例一：某知名大学核物理研究院与某建筑公司于2010年9月签订了建设工程施工合同，约定由建筑公司承建研究院新实验楼。施工完成后，研究院以建筑公司不为其开具144万元的建筑业专用发票以及没有交付竣工图纸...

　　案例一：某知名大学核物理研究院与某建筑公司于2010年9月签订了建设工程施工合同，约定由建筑公司承建研究院新实验楼。施工完成后，研究院以建筑公司不为其开具144万元的建筑业专用发票以及没有交付竣工图纸为由，拒绝支付尾款，同时要求建筑公司补开发票以及移交竣工图纸。建筑公司则表示，开具发票以及交付竣工图纸两项义务双方并没有在合同中约定，因此拒绝履行，并起诉至法院要求研究院支付工程尾款。

　　案例二：某建筑公司和某资产公司签订建设工程施工合同，约定资产公司作为发包方，将其位于北京市朝阳区某商业中心的22层办公室装修工程中的机电安装工程发包给建筑公司，由建筑公司对该办公室进行消防、通风、空调的设计及施工。工程完成后，资产公司认为建筑公司贻误工期，故不同意支付第三期工程款30余万元，并要求建筑公司支付违约金10万元;而建筑公司则认为贻误是由于资产公司没有及时给予建筑公司总包单位施工证所致，资产公司应当给付工程款并承担延迟支付的违约。

　　评析：以上两个案例中，争议的焦点都涉及合同中附随义务。我国《合同法》第60条规定：;当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务;;第92条规定： ;合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。;这两条就是对附随义务的规定。附随义务有三个特征：首先，它与主合同义务相对应，目的在于辅助合同一方当事人债权利益的实现，例如宝石的出卖人应当交付鉴定证书、受雇佣的财会人员应当保守公司的财务秘密等;其次，它的产生不需要双方在合同中约定，只要符合诚实信用原则以及交易习惯即可;最后，它不但存在于合同履行过程之中，也存在于合同缔结之前和合同履行完毕之后，例如为缔结合同磋商过程中一方不应当将对方的报价信息随意透露给第三方。

　　但是，附随义务正如其名字一样，它不会对合同产生根本性的影响，而仅仅是起到辅助合同履行的作用。合同一方不履行附随义务，只能产生违约的效果，并不导致另一方可以以此为由拒绝履行其主要义务，更不能以此为由来解除合同。

　　在案例一中，法院认为，双方虽未对开具发票和交付工程竣工图有约定，但从诚实信用原则看，交付竣工图纸应当属于建设施工合同中附随义务，由施工单位负责并交付，否则工程将无法验收，而且对发包方日后的使用及维修都不利。建筑公司不能以未签订协议为由拒绝履行义务，其未交付竣工图应属违约;同时法院亦查明，建筑公司曾给付研究院14张金额总计600万元发票，因此认定双方已形成了在研究院每付一笔款后的合理时间内，建筑公司即为研究院开具发票的交易习惯，故建筑公司不开具发票亦属于对附随义务的违反。故法院判令：建筑公司应当立即补开发票，并及时交付竣工图纸。但是，给付工程款属于建设方的主要义务，提供竣工图纸以及开具发票属于附随义务，该义务的不履行并不导致研究院可以以此为由拒绝履行其主要义务也就是给付工程款尾款的义务，故法院判令研究院给付工程款，同时承担延迟给付的违约。

　　在案例二中，法院认为，消防工程作为装修工程的组成部分，建筑公司的施工必须配合装修总包单位的工程进度进行。本案涉及的商业中心属于高档写字楼，故进行装修必须事先征得物业部门的同意，而不可能自行其是。作为工程发包方，协助并提供基本施工条件是资产公司应当履行的合同附随义务。由于资产公司没有及时给予建筑公司总包单位施工证，导致现场不具备施工条件，故本案中建筑公司的施工期限合理顺延并无不当。本案中，资产公司同时违反了主合同义务和附随义务，应当支付工程款并承担延迟给付的违约。

附随义务的内容与归责原则

一、附随义务的内容 附随义务随合同关系的不断发展，表现出不同的内容。我国合同法对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面： 通知义务 通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。如《合同法》第158条规定：当事

　　一、附随义务的内容

　　附随义务随合同关系的不断发展，表现出不同的内容。我国合同法对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面：

　　通知义务

　　通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。如《合同法》第158条规定：;当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。;

合同通知义务条款约定

　　说明义务

　　合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明的义务。如《合同法》第199条规定：;订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。;

　　协助义务

　　协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同目的能顺利实现的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。而债权人要现实地享有合同利益，就必须以自己的行为接受债务人的履行、配合债务人完成履行行为。如果没有债权人的配合、创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求债权人负协助义务。如《合同法》第259条规定：;承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。;

　　照顾义务

　　债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合同标的物，辅助债权人实现给付利益。如《合同法》第156条规定：;出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。;

　　保密义务

　　保密义务又称忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系了解到的对方的秘密予以保密的义务。因为在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密，如商业秘密、技术秘密等。如《合同法》第266条规定：;承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。;

　　保护义务

　　当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方的人身和财产利益。如《合同法》第282条规定：;因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿。;

　　二、违反附随义务的归责原则

　　违反附随义务应承担的法律

　　违反附随义务，适用《合同法》第107条关于违约的规定：;当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约。;

　　违反附随义务的归责原则

　　首先，附随义务与给付义务相比，具有天生的局限性：附随义务法定性并未改变其;附随性;。附随义务为合同法确认之后，成为合同当事人的法定义务，无疑提高了附随义务的法律地位;但是并没有从根本上改变其附随性：

　　合同法对附随义务的关注程度远远不及对约定义务及与约定义务相关的法定义务的关注程度。例如，我国《合同法》共428条，但对附随义务的规范从总则到分则不过40余条。

　　从实际的合同关系看，附随义务一般是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，告知、说明、照顾、保密、保护等义务均是根据合同事项和现实情况确定的，故附随义务从属于约定义务。这也说明了现代合同法中社会权利之于个人权利、社会利益之于个人利益亦具有附随性，其保障社会权利、维护社会利益的程度和范围与个人权利和个人利益相比，不可同日而语。其原因在于，在合同法的视角里，合同依然是以意思自治为主的民事关系，契约自由原则尽管受到一定限制，但此限制与其作用的空间相比，微不足道。因为合同当事人的意思自治是市场之手调节经济的微观基础，扼杀自由意志，便会窒息市场生气。所以本身具有很大局限性的附随义务，归责原则采取严格原则显然不妥。

　　其次，由于受生产力发展水平的制约，附随义务采用无过错原则的主张与我国现有经济基础不相适应。我国仍处在社会主义初级阶段，经济仍不发达，市场经济仍待完善。而合同法是以;法律形式;表现;社会的经济生活条件;的，如果对合同一方课以过重的，比如依无过错原则，消费服务合同中的经营者一方面要保证顾客吃好、玩好，另一方面，不论经营者本身有无过错，一旦造成顾客人身财产损害即应无条件赔偿，必将不利于我国第三产业乃至社会经济的繁荣发展。

　　第三，违反附随义务采无过错原则有悖于法律公正和等价有偿原则，因为这样可能会刺激消费者与第三人恶意串通，损害经营者利益，滋生社会不稳定因素;此外，还易导致诉讼浪潮高涨。

　　第四，附随义务基于交易习惯，依诚实信用原则产生，其内容不是当事人事先约定的，而是伦理道德在法律上的体现，具有抽象性、不确定性和模糊性，在一个合同关系中，何种程度才能称为附随义务的完全履行，何种程度为不适当履行，仍缺依据之标准。

　　第五，过错原则已经能够达到制裁和教育违约当事人的目的，能有效防止类似违约现象再次发生，并避免了当事人间互相推诿的现象，有助于惩恶扬善，所以没有必要采用无过错原则。

　　我国合同法已对附随义务给予了全面的认可。一方面，有关附随义务的规定使社会对合同利益关系的调节更加严密、更加细腻;另一方面，细致的附随义务只有同过错原则相配合，才能更好地在民法范围内协调个人利益与社会利益的矛盾，适应经济基础的要求，达到法律追求实质公平正义的目标和目的。

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